Статья Елены Соколовской «Коллективное доминирование. О сложившихся подходах и нерешенных вопросах»

Елена Соколовская,партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп»
Гюльнара Мамедова,

юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

 

Институт коллективного доминирования появился в российском антимонопольном законодательстве в 2006 г., с момента принятия Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции).  Понятие коллективного доминирования прямо не используется в российском законодательстве. Тем не менее критерии, создающие условия для его возникновения, в нем закреплены.

Выделяются качественные и количественные критерии.

Количественные:

  • совокупная доля не более чем трех хозсубъектов, доля каждого из которых больше долей других хозсубъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%;
  • совокупная доля не более чем пяти хозсубъектов, доля каждого из которых больше долей других хозсубъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%;
  • при этом доля хотя бы одного из указанных хозсубъектов должна быть не менее 8%.

Качественные:

  • в течение долгого периода (не менее чем одного года или срока существования соответствующего товарного рынка, если он менее года) относительные размеры долей хозсубъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
  • доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
  • реализуемый или приобретаемый хозсубъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
  • рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;
  • информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11) предусматривает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из указанных условий, чтобы оценить возможность таких хозсубъектов влиять на рыночную среду. При этом не допускается определение доминирующего положения на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка.

Например, Дагестанским УФАС России установлено, что АО «Авиакомпания «Россия», ООО «Авиакомпания «Победа», ПАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и АО «Авиакомпания «НордСтар» коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии Махачкала-Москва-Махачкала с совокупной долей от 86,9 % до 90,5 %. Однако Президиум ФАС России не согласился с таким подходом и отменил решение в связи с отсутствием анализа качественных характеристик, необходимого для установления наличия коллективного доминирования рассматриваемых авиакомпаний (Решение Президиума ФАС России №19-9-2/2 от 7 ноября 2019 г.).

Возникновение экономической ситуации коллективного доминирования характерно для олигополистических рынков с небольшим количеством независимых участников. Кроме того, приобретение товаров или услуг на подобных рынках возможно лишь у ограниченного круга хозсубъектов, функционирующих в пределах определенной территории. Причем законодательная конструкция не исключает применения этой нормы и на других рынках, кроме олигополистических.

Само по себе коллективное доминирование не является нарушением антимонопольного законодательства, в отличие от злоупотребления доминирующим положением таковым кем-либо из хозсубъектов. В правоприменительной и судебной практике при исследовании обстоятельств такого нарушения делались попытки установить коллективное доминирование участников рассматриваемого товарного рынка, причем преимущественно это происходило на рынках сотовой связи, дизельного топлива, перевозок и природного газа.

Зачастую дела возбуждались и рассматривались по следующим специальным составам ст. 10 Закона о защите конкуренции:

  • установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (ч. 1);
  • навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (ч. 3);
  • экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара (ч. 4);
  • экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (ч. 5);
  • экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
  • создание дискриминационных условий (ч. 6);
  • иные запреты, прямо не поименованные в ч. 1.

ФАС России признает возможность квалификации индивидуальных действий отдельной компании как злоупотребление коллективным доминированием на товарном рынке. В данном случае при выявлении нарушения санкциям подвергается, как правило, лишь один независимый хозсубъект из установленного «коллектива». Таким образом, привлечение к административной ответственности осуществляется по ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку выявление подобного рода злоупотреблений происходит по общим правилам, предусмотренным ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Например, в 2019 г. по результатам аналитического исследования установлено, что АО «МТС», ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ООО «Т2 Мобайл», а также операторы связи, входящие в состав их групп лиц, занимают доминирующее положение в составе коллективного доминирования на рынке услуг рассылки СМС по сетям подвижной радиотелефонной связи на территории РФ. При этом ФАС России признала все компании нарушившими п. 1 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением, которое выразилось в установлении и поддержании монопольно высоких цен на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, а также создании дискриминационных условий путем установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений (Решение ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-119/00-11-18).

В другом деле антимонопольный орган установил коллективное доминирование для трех хозсубъектов: ООО «ОКК „Норма плюс“», ООО «ЖКХ „СЕРВИС“» и ООО «Экологические технологии» – на товарном рынке услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов в географических границах Омска. По итогу рассмотрения дела признано, что именно ООО «ОКК „Норма плюс“» нарушило п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, злоупотребив доминирующим положением путем экономически или технологически необоснованного отказа в предоставлении ООО «Регион 55» услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов (Решение Омского УФАС России от 18.07.2012 по делу № 04/17-12).

Хотя случаи установления коллективного доминирования в рамках рассмотрения сделок экономической концентрации довольно немногочисленны в российской правоприменительной практике, тем не менее, факт наличия такого доминирования может учитываться антимонопольным органом при принятии решения об удовлетворении ходатайства по сделке.

Например, в деле о приобретении 100% долей в ООО «Зарплата.ру», а также прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности ООО «Интернет-группа», было установлено, что в случае осуществления заявленной сделки группа лиц приобретателя, а именно ООО «Хэдхантера», может усилить свое доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств сети «Интернет». В итоге антимонопольный орган удовлетворил ходатайство и одобрил сделку с вынесением соответствующего поведенческого предписания (Решение №АД/102398/20 от 23 ноября 2020 г.).

Исследование практики применения концепции коллективного доминирования выявило ряд проблем в функционировании этого института. В частности:

  • вменение противоправных действий только одному участнику, а не всей группе коллективно доминирующих субъектов;
  • преимущественное использование количественных критериев и недостаточное исследование антимонопольным органом качественных характеристик рынка при установлении коллективного доминирования;
  • отсутствие четкого разграничения составов нарушений по злоупотреблению коллективным доминированием и картельных сговоров;
  • риск необоснованного вмешательства регулятора в хозяйственную деятельность участников рынка.

Стоит отметить, что указанные проблемы не решаются новым Постановлением Пленума Верховного Суда РФ №2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Исходя из текущего подхода ФАС, в целях снижения рисков применения каких-либо санкций, компаниям следует своевременно определять рынки, на которых они функционируют, а также занимаемую ими долю на этих рынках. И, если есть вероятность того, что на этом рынке может быть установлено коллективное доминирование, то следует учитывать в своей предпринимательской деятельности ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством в отношении поведения доминирующих субъектов.