Антимонопольный форум 2024

	Ирина Акимова, адвокат, партнер практики конкурентного права BGP Litigation, член Генерального совета Ассоциации Антимонопольных Экспертов, доцент Базовой кафедры ФАС Финансового университета при Правительстве РФ

В последнее время с учётом роста влияния крупных торговых сетей и маркетплейсов на рынках присутствия закономерно возрастает необходимость более подробного регулирования и определения правил игры на рынке.

Наблюдая за последними инициативами в области онлайн и оффлайн ритейла, можно сделать вывод, что внимание со стороны регуляторов действительно возросло. Например, нельзя не обратить внимание на инициативу по увеличению доли доминирования торговых сетей в субъектах Российской Федерации, на законопроект о регулировании деятельности маркетплейсов. Инициативы, на наш взгляд, действительно масштабны и стоят внимания.

Оффлайн ритейл. Доля доминирования: увеличить нельзя оставить 25% — как правильно?

В последние годы на рынке произошли существенные изменения. Ряд ритейлеров прекратил самостоятельную деятельность и стал частью более крупных торговых сетей, что не могло не привести к изменению уровня концентрации на рынке. Действительно, ситуация на рынке меняется таким образом, что федеральные торговые сети стремительно расширяются как за счет открытия новых точек в границах муниципальных образований, так и за счет покупки более мелких хозяйствующих субъектов, которые не выдерживают конкуренции и продают свои активы за привлекательную цену. Подобная ситуация вызвала необходимость обсуждения вопроса о целесообразности повышения порога доминирования торговых сетей с действующих 25 % до 35 %.

Целесообразность повышения предельно допустимой доли торговых сетей объясняется тем, что порог доминирования в рамках одного муниципального образования больше не может обеспечивать реальные потребности бизнеса.

Существует ли видимые риски для состояния конкуренции в случае повышения пороговых значений?

Безусловно, риски есть и они существенные. Главный вопрос, на который стоит обратить внимание, это вопрос о том, не станет ли повышение пороговых значений доминирования стимулом к созданию высококонцентрированных рынков и созданию дополнительных препятствий для небольших производителей, которые будут «бороться за полки» торговых гигантов? На этот аспект уже обратила внимание ФАС России, негативно оценив последствия для конкуренции в случае внесения изменений в Закон о торговле.

Данные риски особенно актуальны для крупных мегаполисов, таких как Москва, Санкт-Петербург, Казань, в которых доля присутствия крупных торговых сетей и так велика и не сопоставима с долями иных участников рынка, которые зачастую не выдерживают давления со стороны крупных игроков и вынуждены впоследствии покидать рынок.

С повышением допустимой доли на рынке возрастает вероятность того, что количество небольших хозяйствующих субъектов сократится к минимуму, что негативно отразится не только на возможности потребителя выбрать, где приобрести необходимые товары, но и может сыграть злую шутку для небольших региональных производителей, продукция которых в большей степени представлена в небольших торговых точках.

Вместе с тем возможность таких производителей быть представленными «на полках» торговых сетей практически равна нулю из-за наличия широкого перечня требований к контрагентам со стороны торговых сетей, в т.ч. в части объемов поставки.

Следовательно, повышение допустимого порога доминирования создаст ограничения для входа на рынок новых игроков и прежде всего — небольших региональных производителей. Также при открытии нового сетевого магазина повышается интерес потребителей к такому торговому объекту и, соответственно, снижается спрос на продукцию супермаркетов «у дома».

Возможно ли найти компромиссное решение в сложившейся ситуации и в равной мере учесть публичные интересы в виде защиты конкуренции и частные интересы бизнеса?

На наш взгляд, говоря о возможности повышения доли торговых сетей, следует применять дифференцированный подход в зависимости от потребностей конкретного региона, который стал бы тем самым компромиссным решением.

Действительно, в отдельных регионах повышение доли торговых сетей благоприятно отразится на состоянии конкуренции и возможностях потребителей. В первую очередь, речь идет о наиболее отдаленных регионах, в которых наблюдаются трудности с логистикой и созданием политики ценообразования, которая бы равной степени была выгодна как ритэйлу, так и потребителям.

Следовательно, главным плюсом реализации предложенной инициативы является повышение интереса крупных торговых сетей в развитии бизнеса в отдалённых регионах страны, поскольку закупочная мощность федеральных торговых сетей позволит снизить издержки на логистику и предложить потребителям большой ассортимент товаров по более низким ценам, что особенно актуально для дальних регионов, в которых цены на продукцию существенно отличаются от цен на аналогичную продукцию в центральной части России.

Таким образом, рост числа магазинов крупных ритейлеров поможет обеспечить потребителей товарами по доступным ценам, а также позволит насытить рынок продукцией в сельской местности.

Законопроект о регулировании маркетплейсов: все ли так плохо?

Отношения с покупателями, пунктами самовывоза, порядок взаимодействия, заключения договоров, реализация и поставка товара – то, что существенным образом отличает маркетплейсы от торговых сетей, и в настоящее время детально не урегулировано положениями действующего законодательства и определяется маркетплейсами самостоятельно.

В связи с необходимостью выстраивания сбалансированных и понятных для всех участников правил, которые внесут ясность в работу электронной коммерции и заложат основу для долгосрочного развития отрасли, депутатами Государственной Думы был подготовлен проект федерального закона № 568223-8 «О государственном регулировании торговой деятельности агрегаторов информации о товарах в Российской Федерации и о внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Вместе с тем законопроект не встретил единогласное одобрение со стороны компетентных органов, поскольку позиция о необходимости регулирования отношений владельцев маркетплейсов, продавцов и покупателей на уровне отдельного федерального закона также поддерживается не всеми профильными ведомствами. Так, в Минцифры отмечают, что принятие отдельного федерального закона – мера избыточная, в Минэкономразвития и ФАС России, напротив, полагают, что с учётом специфики деятельности маркетплейсов существует необходимость более детального регулирования их деятельности.

На наш взгляд, цель законопроекта оправдана условиями современных реалий, возросшей востребованностью маркетплейсов как среди потребителей, так и среди предпринимателей, которые осуществляют реализацию практически абсолютно любого товара (как продовольственных, так и непродовольственных) через цифровые платформы.

В настоящее время маркетплейсы в отсутствие чёткого правового регулирования, по сути, свободны в определении правил взаимодействия как с продавцами и покупателями, так и с пунктами выдачи, которые зачастую вследствие одностороннего определения «правил игры» вынуждены работать на условиях, которые противоречат их коммерческим интересам.

Законопроект предусматривает, в частности, требования к договорам об оказании услуг агрегатора информации о товарах и договорам, заключаемым владельцем агрегатора информации о товарах с владельцем пункта выдачи заказов. Кроме того, содержит требования к организации и осуществлению деятельности агрегаторов информации о товарах и правила организации и осуществления деятельности агрегаторов информации о товарах, занимающих значимое положение на рынке.

Вместе с тем текст законопроекта всё же требует доработки, поскольку предложенные понятия действующим российским законодательством используются для иных терминов либо предполагают иной смысл.

Учитывая, что основным регулятором деятельности маркетплейсов является ФАС России, в итоговом докладе о развитии конкуренции за 2023 год служба анонсировала разработку закона о регулировании маркетплейсов совместно с Минпромторгом, Роспотребнадзором и другими ведомствами.

Полагаем, что с учётом снятия моратория на применение антимонопольных запретов к IT-компаниям и, соответственно, возможностью ФАС России в настоящее время применять введённую в рамках пятого антимонопольного пакета статью 10.1 Закона о защите конкуренции, запрещающую злоупотребление доминирующим положением владельцам цифровых платформ, унификация таких правил регулятором оправдана.

Таким образом, учитывая масштабы рынка маркетплейсов, на наш взгляд, в целях упорядочения деятельности онлайн-торговли, недопущения различных злоупотреблений со стороны сильных игроков рынка принятие отдельного федерального закона является необходимой мерой.

Подписывайтесь на телеграм-канал BGP Litigation «Конкурентное право»: обзоры, новости, практика рассмотрения антимонопольных дел.

Рады поделиться фото с Антимонопольного форума 2024!

До встречи на АФ2025!

	Елена Соколовская,партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Актуальные вопросы «антимонопольного» процесса

При осуществлении контрольной деятельности ФАС России рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которых необходимо соблюдение баланса интересов сторон, участвующих в деле. На практике же такого баланса достигнуть бывает довольно сложно.

В первую очередь, соблюдение баланса интересов актуально для ответчиков по делу. Именно данная сторона процесса зачастую сталкивается с рядом проблем в ходе возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, разрешение которых непосредственно влияет на возможность эффективного и полного представления своих интересов по делу.

Одной из актуальных проблем в данной сфере является обеспечение лицам, участвующим в деле, прежде всего ответчикам (они находятся в наиболее уязвимом положении), доступа к материалам дела, содержащим коммерческую тайну.

Стоит отметить, что предпринимались попытки разрешить данную проблему, в том числе на законодательном уровне. Так, «четвертым антимонопольным пакетом» Закон о защите конкуренции был дополнен статьей 45.2. В ней установлен порядок доступа к содержащим коммерческую тайну материалам дела участвующих в нем лиц при условии принятия обязательства о неразглашении такой информации под расписку. Однако на практике обладатели сведений, составляющих коммерческую тайну, как правило, не дают свое согласие на раскрытие подобных сведений другим сторонам по делу. В связи с этим вышеуказанный алгоритм оказался фактически не работающим.

На практике нередки случаи, когда лица по делу при представлении документов в ФАС России заявляют о том, что вся содержащаяся в них информация составляет коммерческую тайну. И само заявление о нарушении антимонопольного законодательства, и последующие ответы на запросы, на основании которых ФАС России устанавливает признаки наличия антимонопольного нарушения, представляются в материалы дела в качестве информации, составляющей коммерческую тайну.

Федеральным законом «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ установлен порядок отнесения информации к коммерческой тайне. Однако стороны (как правило, заявители по делу) зачастую злоупотребляют своим правом и предоставляют в ФАС России информацию, которой намеренно присваивают статус коммерческой тайны, хотя для нее режим коммерческой тайны в предусмотренном законом порядке не был установлен.

Таким образом, учащающиеся случаи недобросовестного поведения со стороны заявителей по делу негативно сказываются на возможности ответчиков реализовывать свое право на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела.

Вместе с тем механизм по борьбе с такими недобросовестными участниками процесса все же существует. Согласно пункту 4 Разъяснений Президиума Федеральной антимонопольной службы «Об информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства…» от 21.02.2018 № 13 антимонопольный орган вправе запрашивать доказательства принятия лицом, представившим информацию, мер по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну. Однако на практике данный механизм применяется антимонопольным органом достаточно редко.

В то же время, согласно части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции, определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно в том числе содержать основания, послужившие поводом к возбуждению дела. На практике же в определении о назначении дела к рассмотрению нередко раскрываются обстоятельства и доказательства, на основании которых антимонопольным органом был сделан вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в достаточно обобщенном виде, без конкретики. Таким образом, ответчики по антимонопольному делу не имеют полного представления о том, какие именно доказательства послужили основанием для возбуждения дела.

В настоящее время наблюдается еще одна проблема: Закон о защите конкуренции содержит во многом слабый механизм борьбы со случаями неоднократной подачи жалоб одним и тем же лицом по одним и тем же фактам в отношении одного и того же хозяйствующего субъекта, по ранее поданному заявлению которого антимонопольный орган уже принял решение об отказе в возбуждении дела. С учетом вышеизложенного зачастую невозможно досконально установить из «открытых» материалов дела все основания его возбуждения.

Необходимо  отметить, что Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 04.03.2021[1]подтвердил, что приказы ФАС России о возбуждении дела могут быть оспорены как ненормативные правовые акты по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в том числе в связи с тем, что заявление не содержит новых доказательств, которые раньше ФАС не были известны.

Полагаем, что обращение в суд с заявлением об оспаривании приказа о возбуждении дела и определения о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению является крайней мерой. Ее может избрать ответчик, защищая свое право на всестороннее, полное и объективное рассмотрения дела. Вместе с тем, если практика не изменится, то существует риск того, что число обращений в суды с подобными исковыми заявлениями может возрасти.

В сложившихся обстоятельствах приходится констатировать, что процесс рассмотрения антимонопольных дел в настоящий момент имеет на практике ряд существенных недостатков. И без их устранения невозможно добиться состязательности сторон, а также всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела. Важно отметить, что первостепенную роль в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства играет исследование материалов и доказательств, представленных со стороны всех участников процесса, непосредственно в антимонопольном органе, а не на стадии возможного последующего судебного разбирательства (на это Верховный Суд обратил внимание в пункте 55 Постановления Пленума № 2).  Поэтому у всех участников еще на стадии рассмотрения антимонопольного дела в антимонопольном органе должна быть возможность своевременно и полно знакомиться со всеми ключевыми материалами антимонопольного дела и своевременно представлять свою аргументированную позицию относительно этих материалов.

Полагаем, что обозначенные проблемы можно решить путем внесения необходимых изменений в антимонопольное законодательство и выработки правильных правоприменительных подходов регулятора, направленных на реальное обеспечение баланса интересов сторон при рассмотрении антимонопольных дел в антимонопольном органе, в рамках уже существующего правового поля.

[1] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

22 сентября 2022 года состоялось флагманское событие в сфере конкуренции – Антимонопольный форум 2022.  Подробнее о том, как прошло мероприятие >> 

Если у вас не получилось посетить Форум или вы хотите вновь пересмотреть выступления спикеров, предлагаем приобрести материалы и записи всех сессий.

Стоимость – 6 000 рублей. Доступ к файлам предоставляется на неограниченное время. Приобрести материалы >>

Мы долго его ждали и он состоялся!
Антимонопольный форум-2022 прошел 22 сентября 2022 года в Москве.

Различные форматы обсуждений, волнующие вопросы, искушенные эксперты и публика, жаждущая утолить информационный голод.

Начался день Форума, как и подобает хорошему дню, с делового завтрака. А на завтрак были поданы горячие антимонопольные расследования и свежие судебные споры. Громкие дела разбирали под руководством Андрея Цыганова, заместителя руководителя ФАС, и Татьяны Каменской, адвоката, управляющего партнера «Каменская & партнеры».

Далее публика распределилась по сессиям. Модератором сессии «Цены и тарифы» выступил Дмитрий Магоня, адвокат, управляющий партнер, руководитель практики международного экономического комплаенса АБ «ART DE LEX». Сергей Пузыревский, статс-секретарь – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы, подчеркнул по итогам сессии необходимость снижения ценового регулирования за счет развития конкуренции и максимального невмешательства в конкурентные рынки.

Параллельную сессию «Антимонопольные реалии слияний и поглощений» провел Герман Захаров, партнер «Алруд». Сессия прошла с участием ключевых спикеров ФАС и экспертного сообщества, где участники обсудили, какие доказательства могут аргументировать позицию о допустимости сделки, возможна ли дискуссия об обязательствах в предписании, какие реперные точки могут возникнуть по Закону о стратегических инвестициях.

Особенно интересной была пленарная сессия. Обычно «пленарка», как говорят в кулуарах, — самая строгая часть большого мероприятия, не лишенная официозности и некоторой помпезности. Организаторы Форума построили сессию с высокопоставленными лицами таким образом, что в итоге получилась динамичная и доверительная беседа о насущных проблемах и способах их решения, а неформальность была обеспечена обсуждением новостей по теме антимонопольного регулирования.

В сессии приняли участие главы ведомств двух государств: Максим Шаскольский, руководитель ФАС России, и Алексей Богданов, министр антимонопольного регулирования и торговли республики Беларусь. Каждый из слушателей почувствовал себя непосредственным участником этой беседы, состоявшейся в формате информативного и динамичного интервью благодаря Марианне Минскер, профессиональному журналисту, телеведущей RTVI. Говорили о мерах поддержки бизнеса и параллельном импорте, ценовом регулировании и ценах на бензин, маркетплейсах и делах против них, и даже о спам-звонках.

После обеда публика вновь распределилась по разным залам.

Сессию «(Анти)кризисный ритейл: оффлайн и онлайн торговля в антимонопольной повестке» модерировали Ирина Акимова, председатель Генерального совета ААЭ, партнер, руководитель антимонопольной практики, адвокат, адвокатское бюро BGP Litigation, и Александр Егорушкин, партнер Antitrust Advisory. В рамках сессии обсудили вопросы антимонопольного регулирования маркетплейсов, проблемы контрафакта, особенности и задачи ценообразования в оффлайн ритейле, перспективы развития конкуренции на рынке российского ритейла в условиях санкционного давления.

 

Параллельную сессию «Расследование антиконкурентных соглашений: текущая повестка» провела Мария Кобаненко, адвокат, партнер, адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Ключевые спикеры ФАС России, Суда ЕАЭС и экспертного сообщества обсудили пределы действия моратория на проверки, пределы раскрытия регулятором информации и существа вменяемого нарушения и подходы к установления конкурентных отношений в свете «антимонопольного» Пленума Верховного Суда РФ.

Модератором сессии «Цифровые рынки: новая реальность и вопросы антимонопольного регулирования» выступила Наталья Коростелева, партнер, руководитель практики антимонопольного права АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Говорили о том, как сегодня выглядит конкурентная среда в Интернете, есть ли запрос на изменение регулирования для обеспечения конкуренции на цифровых рынках, какие задачи ставит перед собой регулятор на предстоящий период, эффективна ли экосистемная модель бизнеса в новых условиях.

Параллельную сессию «Антимонопольный комплаенс: зачем и как его внедрять» провела Нато Цхакая, адвокат, руководитель антимонопольной практики «Рыбалкин, Горцунян, Дякин и партнеры». Обсуждали практику согласования актов об антимонопольном комплаенсе с ФАС в 2022 году, международный опыт в антимонопольном комплаенсе, вопросы унификации и стандартизации, особенности внедрения антимонопольного комплаенса для цифровых платформ, МТС поделился ценным опытом.

Завершился этот насыщенный день круглым столом «Антимонопольные юристы: „в объективе“ ВУЗов и „под прицелом“ рынка». Модерировал сессию Антон Рогачевский, вице-президент по правовым вопросам региона Центральная и Восточная Европа, Пивоваренная компания «Балтика», Carlsberg Group. В дискуссии приняли участие представители ФАС, учебных заведений и рекрутинговых компаний. Говорили о специальности «специалист по конкурентному праву», учебных программах и учебных задачах, а также востребованности такого специалиста на рынке труда.

Спасибо, что были с нами на Антимонопольном Форуме 2021. Благодаря вам мероприятие получилось невероятно глубоким, интересным, насыщенным. 

На мероприятие зарегистрировалось более 1500 слушателей.

Позади целых 7 часов интереснейших выступлений. Здесь доступны материалы мероприятия >>

Мы получили и сохранили все ваши вопросы, на которые спикеры постараются ответить в ближайшее время. 

О размещении записи сессий Форума мы сообщим дополнительно. 

Мы надеемся увидеть вас на наших следующих мероприятиях, а пока следите за новостями Ассоциации антимонопольных экспертов на наших ресурсах

• сайт
• Facebook
• Instagram
• Youtube

На портале «Сфера» вышла статья члена Генерального совета ААЭ Марии Кобаненко и эксперта Ассоциации Антона Васина «Антимонопольное» постановление Пленума ВС РФ. Послесловие.»

Постановление Пленума Верховного суда № 2, принятое 4 марта 2021 года, действительно значимо для формирования единообразной практики применения, поскольку подавляющее большинство острых и спорных вопросов нашли в нем отражение.

Созданию документа предшествовала большая работа Верховного Суда РФ, проведшего целое исследование не только судебной практики, но и оценки «узких мест» правоприменения со стороны научного, юридического и делового сообществ. При обсуждении проекта наибольшую дискуссию вызывали, пожалуй, вопросы доминирования и антиконкурентных соглашений: в частности, какова концепция коллективного доминирования и как распределяется бремя доказывания между антимонопольным органом и доминирующим субъектом, является ли картель формальным или материальным правонарушением, всегда ли согласованное участие в торгах является сговором.

Довольно много внимания в постановлении Пленума ВС уделяется процессуальным аспектам рассмотрения антимонопольных дел и их последующей судебной проверки. Из важных положений следует отметить разъяснения, касающиеся предупреждений и предписаний антимонопольного органа.

ВС РФ в очередной раз, вслед за ВАС РФ, подчеркнул предварительный характер оценки антимонопольным органом наличия в действиях хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства. В предупреждении недопустимо устанавливать факт нарушения антимонопольного законодательства, можно только указывать на наличие признаков такого нарушения. Кроме того, окончательное разрешение получил спор о том, может ли антимонопольный орган в предупреждении требовать перечисления извлеченного дохода в бюджет или совершения иных действий, достигаемых за счет применения мер государственного принуждения (например, уплатить административный штраф). Наконец-то на уровне высшего суда должно появиться разъяснение о недопустимости таких формулировок.

ВС РФ высказался и по поводу конкретных мероприятий, на необходимость которых может указать в предписании антимонопольный орган (заключение или, напротив, расторжение договора, изменение условий такого договора или изменение поведения хозяйствующего субъекта в отношении его контрагентов). В то же время не вошли в постановление положения об объективной и субъективной исполнимости предписаний, предлагаемые некоторыми участниками дискуссии, в частности членами Ассоциации антимонопольных экспертов.

Под объективной исполнимостью предписания следует понимать его адресованность надлежащему субъекту (например, предписание о расторжении договора, по общему правилу, может быть адресовано только всем сторонам такого договора), а под субъективной исполнимостью – то, насколько надлежащий адресат предписания реально может его исполнить, и не повлечет ли исполнение предписания затруднение или даже прекращение деятельности такого адресата. Такого рода вопросы часто возникают на практике. Справедливости ради, о необходимости оценки возможных убытков хозяйствующего субъекта в случае исполнения им предписания антимонопольного органа, говорится в пункте 54 постановления.

Безусловно положительным достижением ВС РФ является формулирование, пусть и неисчерпывающего, перечня допущенных антимонопольным органом существенных процедурных нарушений, влекущих «безусловную» отмену решения по антимонопольному делу. К таким нарушениям отнесены:

• принятие решения без выдачи заключения об обстоятельствах дела,
• истечение к моменту принятия решения сроков давности возбуждения дела,
• систематическое неуведомление участников о времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства,
• принятие решения в отсутствие кворума в комиссии,
• необеспечение участникам возможности ознакомиться с материалами дела или представить свою позицию.

К сожалению, в этот перечень не вошло такое основание, как возбуждение антимонопольного дела без выдачи обязательного предупреждения. Такое предложение выдвигалось членами Ассоциации антимонопольных экспертов. Не указан данный случай и в другом пункте постановления, касающегося возможности обжалования в суд приказа антимонопольного органа о возбуждении антимонопольного дела (пункт 51).

Между тем, возбуждение антимонопольного дела и тем более вынесение по нему решения без выдачи обязательного для таких случаев предупреждения окончательно и бесповоротно лишает хозяйствующего субъекта гарантированной законодателем возможности исправить вменяемое нарушение без претерпевания каких-либо санкций.

К сожалению, ВС РФ не поддержал нашу позицию и дал в пункте 55 постановления возможность представления дополнительных доказательств, не положенных в основу решения антимонопольного органа, самому антимонопольному органу. По нашему мнению, такое решение противоречит сути любого административного процесса: в данном случае антимонопольный орган наделен широким набором возможностей по сбору доказательств на стадии рассмотрения антимонопольного дела и в силу лежащего на нем бремени доказывания должен проверять все версии произошедшего со сбором всех возможных доказательств в поддержку или опровержения каждой из версий. Любые доказательства, полученные им уже после завершения антимонопольного дела, не должны учитываться судом, поскольку не являются частью собственно антимонопольного дела и не учитывались антимонопольным органом при принятии проверяемого судом решения.

В целом, постановление Пленума ВС РФ в части процессуальных аспектов антимонопольных дел – событие положительное. Заслуживает высокой оценки детальность описания в проекте отдельных проблем, с которыми сталкивается практика рассмотрения антимонопольных споров и зрелость занимаемых ВС РФ подходов к их решению.

Хочется надеяться, что этот Пленум станет не последним, а внимание ВС РФ к проблематике антимонопольных разбирательств с его выходом не иссякнет.

	Елена Соколовская,партнер, руководитель антимонопольной практики «Пепеляев Групп»
	Гюльнара Мамедова, юрист антимонопольной практики «Пепеляев Групп»

Институт коллективного доминирования появился в российском антимонопольном законодательстве в 2006 г., с момента принятия Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции).  Понятие коллективного доминирования прямо не используется в российском законодательстве. Тем не менее критерии, создающие условия для его возникновения, в нем закреплены.

Выделяются качественные и количественные критерии.

Количественные:

• совокупная доля не более чем трех хозсубъектов, доля каждого из которых больше долей других хозсубъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%;
• совокупная доля не более чем пяти хозсубъектов, доля каждого из которых больше долей других хозсубъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%;
• при этом доля хотя бы одного из указанных хозсубъектов должна быть не менее 8%.

Качественные:

• в течение долгого периода (не менее чем одного года или срока существования соответствующего товарного рынка, если он менее года) относительные размеры долей хозсубъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
• доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
• реализуемый или приобретаемый хозсубъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
• рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;
• информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11) предусматривает, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть рассмотрено и установлено каждое из указанных условий, чтобы оценить возможность таких хозсубъектов влиять на рыночную среду. При этом не допускается определение доминирующего положения на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка.

Например, Дагестанским УФАС России установлено, что АО «Авиакомпания «Россия», ООО «Авиакомпания «Победа», ПАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и АО «Авиакомпания «НордСтар» коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии Махачкала-Москва-Махачкала с совокупной долей от 86,9 % до 90,5 %. Однако Президиум ФАС России не согласился с таким подходом и отменил решение в связи с отсутствием анализа качественных характеристик, необходимого для установления наличия коллективного доминирования рассматриваемых авиакомпаний (Решение Президиума ФАС России №19-9-2/2 от 7 ноября 2019 г.).

Возникновение экономической ситуации коллективного доминирования характерно для олигополистических рынков с небольшим количеством независимых участников. Кроме того, приобретение товаров или услуг на подобных рынках возможно лишь у ограниченного круга хозсубъектов, функционирующих в пределах определенной территории. Причем законодательная конструкция не исключает применения этой нормы и на других рынках, кроме олигополистических.

Само по себе коллективное доминирование не является нарушением антимонопольного законодательства, в отличие от злоупотребления доминирующим положением таковым кем-либо из хозсубъектов. В правоприменительной и судебной практике при исследовании обстоятельств такого нарушения делались попытки установить коллективное доминирование участников рассматриваемого товарного рынка, причем преимущественно это происходило на рынках сотовой связи, дизельного топлива, перевозок и природного газа.

Зачастую дела возбуждались и рассматривались по следующим специальным составам ст. 10 Закона о защите конкуренции:

• установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (ч. 1);
• навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (ч. 3);
• экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара (ч. 4);
• экономически или технологически необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (ч. 5);
• экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• создание дискриминационных условий (ч. 6);
• иные запреты, прямо не поименованные в ч. 1.

ФАС России признает возможность квалификации индивидуальных действий отдельной компании как злоупотребление коллективным доминированием на товарном рынке. В данном случае при выявлении нарушения санкциям подвергается, как правило, лишь один независимый хозсубъект из установленного «коллектива». Таким образом, привлечение к административной ответственности осуществляется по ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку выявление подобного рода злоупотреблений происходит по общим правилам, предусмотренным ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Например, в 2019 г. по результатам аналитического исследования установлено, что АО «МТС», ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ООО «Т2 Мобайл», а также операторы связи, входящие в состав их групп лиц, занимают доминирующее положение в составе коллективного доминирования на рынке услуг рассылки СМС по сетям подвижной радиотелефонной связи на территории РФ. При этом ФАС России признала все компании нарушившими п. 1 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением, которое выразилось в установлении и поддержании монопольно высоких цен на услугу рассылки коротких текстовых сообщений, а также создании дискриминационных условий путем установления в договорах на оказание услуг по рассылке коротких текстовых сообщений специальных условий по установлению, изменению цен на услуги по рассылке коротких текстовых сообщений (Решение ФАС России от 27.05.2019 по делу № 1-10-119/00-11-18).

В другом деле антимонопольный орган установил коллективное доминирование для трех хозсубъектов: ООО «ОКК „Норма плюс“», ООО «ЖКХ „СЕРВИС“» и ООО «Экологические технологии» – на товарном рынке услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов в географических границах Омска. По итогу рассмотрения дела признано, что именно ООО «ОКК „Норма плюс“» нарушило п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, злоупотребив доминирующим положением путем экономически или технологически необоснованного отказа в предоставлении ООО «Регион 55» услуг по утилизации (захоронению) твердых бытовых отходов (Решение Омского УФАС России от 18.07.2012 по делу № 04/17-12).

Хотя случаи установления коллективного доминирования в рамках рассмотрения сделок экономической концентрации довольно немногочисленны в российской правоприменительной практике, тем не менее, факт наличия такого доминирования может учитываться антимонопольным органом при принятии решения об удовлетворении ходатайства по сделке.

Например, в деле о приобретении 100% долей в ООО «Зарплата.ру», а также прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности ООО «Интернет-группа», было установлено, что в случае осуществления заявленной сделки группа лиц приобретателя, а именно ООО «Хэдхантера», может усилить свое доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств сети «Интернет». В итоге антимонопольный орган удовлетворил ходатайство и одобрил сделку с вынесением соответствующего поведенческого предписания (Решение №АД/102398/20 от 23 ноября 2020 г.).

Исследование практики применения концепции коллективного доминирования выявило ряд проблем в функционировании этого института. В частности:

• вменение противоправных действий только одному участнику, а не всей группе коллективно доминирующих субъектов;
• преимущественное использование количественных критериев и недостаточное исследование антимонопольным органом качественных характеристик рынка при установлении коллективного доминирования;
• отсутствие четкого разграничения составов нарушений по злоупотреблению коллективным доминированием и картельных сговоров;
• риск необоснованного вмешательства регулятора в хозяйственную деятельность участников рынка.

Стоит отметить, что указанные проблемы не решаются новым Постановлением Пленума Верховного Суда РФ №2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Исходя из текущего подхода ФАС, в целях снижения рисков применения каких-либо санкций, компаниям следует своевременно определять рынки, на которых они функционируют, а также занимаемую ими долю на этих рынках. И, если есть вероятность того, что на этом рынке может быть установлено коллективное доминирование, то следует учитывать в своей предпринимательской деятельности ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством в отношении поведения доминирующих субъектов.

В Антимонопольном Форуме 2021 подтвердил свое участие руководитель ФАС России Максим Шаскольский. Глава ведомства примет участие в пленарной сессии “Генезис развития антимонопольного регулирования в России и за рубежом”.

На сессии спикеры поговорят антимонопольного законодательства в формировании современных рынков. О том, какие события (вызовы) в России и за рубежом оказали решающее влияние на становление современной антимонопольной политики. О том, по какой логике формировалось антимонопольное законодательство и как оно будет развиваться в ближайшем будущем.

Также обсудят феномен изменения компетенций антимонопольного регулятора. Как появлялась и исчезала компетенция по защите прав потребителей у регулятора в России? Почему эта сфера контроля остается в полномочиях антимонопольных регуляторов многих стран? Что явилось причиной возвращения ФАС России полномочий по регулированию тарифов? Как комплектовались и видоизменялись компетенции зарубежных антимонопольных ведомств? И какой набор полномочий можно признать эталонным?

18 февраля 2021 года на Антимонопольном Форуме выступят члены Евразийской экономической комиссии (ЕЭК)*.

Член Коллегии (министр) по конкуренции и антимонопольному регулированию ЕЭК Арман Шаккалиев представит свой доклад в пленарной сессии “Генезис развития антимонопольного регулирования в России и за рубежом”.

В сессии “ФАС vs НДК: на страже конкуренции или потребителя?” запланировано выступление советника Департамента антимонопольного регулирования ЕЭК Антона Мартынова.

Директор Департамента конкурентной политики и политики в области государственных закупок ЕЭК Алия Джумабаева поделится опытом Евразийского экономического союза в сессии «Настоящее и будущее контроля публичных закупок: формально или по сути?»

*Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК) – постоянно действующий регулирующий орган Евразийского экономического союза. Начала функционировать со 2 февраля 2012 года.
Основное назначение Евразийской экономической комиссии — обеспечение условий функционирования и развития ЕАЭС, разработка предложений по дальнейшему развитию интеграции.

Стратегическим информационным партнером Антимонопольного Форума 2021 выступит Право.ру.

Право.Ру – единственный в России новый глобальный информационно-правовой ресурс, совмещающий в себе функции информационного агентства, многопланового правового и юридического консультанта, медийного портала и аналитического СМИ. Основой работы Право.ру является оперативное предоставление аудитории максимально возможного массива правовой, общественно-политической, деловой информации; анализ текущих информационных поводов с позиции права; популяризация транспарентности существующей правовой системы.

Сотрудниками, авторами и экспертами ресурса являются ведущие российские и зарубежные специалисты в области правовой информации, юриспруденции и работе СМИ.

Корреспондентская сеть Право.ру распространяется, как на большинство российских регионов, так и на главные мировые информационные центры. Учредителем ресурса является ООО «ПРАВОдник».

Официальным информационным партнером Антимонопольного Форума 2021 выступит Российская Газета. 

“Российская газета” — современный мультимедийный холдинг, круглосуточно поставляющий качественную информацию о значимых событиях федерального, регионального и международного масштаба. Является лидером по объему аудитории в сегменте общественно-политических и деловых газет.

“Российская газета” – ежедневная общественно-политическая газета. Учредитель — Правительство РФ. После публикации в «Российской газете» вступают в силу законы и нормативно-правовые акты.

Начал свою работу официальный сайт Антимонопольного форума 2021 – ключевого мероприятия в сфере конкуренции, которое при поддержке ФАС России организует Ассоциация антимонопольных экспертов. Уже сейчас здесь опубликована предварительная программа Форума, информация о первых модераторах и спикерах. Следите за новостями на сайте и подписывайтесь на информационные рассылки, чтобы не пропустить ничего интересного!

До встречи на Форуме!

Здесь будут опубликованы записи сессий Антимонопольного форума 2021. Следите за обновлениями!

Пленарная сессия. ФАС России и ЕЭК: актуальные проблемы антимонопольной политики и новые подходы в регулировании

Деловой завтрак. Экосистемы: новые или старые подходы?

Тизер фильма Ассоциации антимонопольных экспертов и ФАС России “Поколение ФАС”

Сессия 2.1. Согласование сделок экономической концентрации.

Сессия 2.2. ФАС vs НДК: на страже конкуренции или потребителя?

Интервью с экспертом – Ириной Князевой. О роли экосистем в экономике

Интервью с экспертом – Кириллом Писенко. Что изменится после принятия Пленума Верховного суда РФ?

Сессия 3.1. Цифровые платформы и агрегаторы под влиянием антитраста

Сессия 3.2. Настоящее и будущее контроля публичных закупок: административный порядок или судебный, формально или по сути?

Сессия 4.1. Коллективное доминирование: без вины виноватые?

Сессия 4.2 Несчастна ли судьба частных антимонопольных исков?